Discutăm frecvent despre concentrările economice și despre obligația notificării acestora la Consiliul Concurenței. De exemplu, chiar recent am analizat preluarea întreprinderii Fourchette-M SRL de către Moldretail Grup SRL.

În cele mai multe cazuri, concentrările economice se realizează prin preluarea părților sociale în capitalul unei întreprinderi, ceea ce asigură controlul asupra acesteia.

Totuși, în anumite situații, o concentrare economică poate avea loc și prin preluarea activelor, fără ca părțile sociale ale întreprinderii să fie transferate și fără ca persoanele juridice să fuzioneze. Astfel de cazuri ridică frecvent întrebări din partea mediului de afaceri: reprezintă sau nu o asemenea tranzacție o concentrare economică ce trebuie notificată Consiliului Concurenței?

Întrebarea este cu atât mai importantă cu cât nerespectarea obligației de notificare poate atrage sancțiuni semnificative, prevăzute de Legea concurenței – de până la 10% din cifra de afaceri anuală a întreprinderii implicate.

Totodată, concentrările prin preluarea de active pot fi mai greu de identificat, deoarece:

  • forma preluării poate varia (nu este obligatorie cumpărarea – bunurile pot fi și închiriate, de exemplu);
  • preluarea acelorași active poate constitui o concentrare economică în anumite circumstanțe și nu – în altele.

Din această cauză, agenții economici pot întâmpina dificultăți în a califica corect astfel de tranzacții și în a decide dacă este necesară notificarea către autoritatea de concurență.

În această postare, vom încerca să clarificăm câteva dintre întrebările frecvente care apar în practică.

  • De ce o simplă preluare de active poate fi considerată o concentrare economică, chiar dacă nu are loc vreo fuziune între persoane juridice?

Să începem cu întrebarea de bază:

– Cum poate o tranzacție care vizează doar anumite active să fie considerată o concentrare economică, în lipsa unei fuziuni sau a unei operațiuni asupra capitalului social? De ce ar trebui Consiliul Concurenței să analizeze astfel de cazuri?

Am explicat deja într-o postare anterioară de ce Consiliul Concurenței analizează concentrările economice. Dar acolo era vorba de o fuziune între două persoane juridice. În realitate, aceleași efecte asupra concurenței pe piață pot apărea și atunci când o întreprindere preia activitatea altei întreprinderi doar prin preluarea activelor acesteia, fără nicio modificare juridică privind structura capitalului.

O companie își poate extinde controlul asupra unei activități economice desfășurate anterior de altă companie, doar prin preluarea bunurilor care permit desfășurarea acelei activități (magazine, echipamente, contracte, spații etc.). Chiar dacă persoana juridică de la care se preiau activele continuă să existe din punct de vedere juridic, pe piață are loc o concentrare economică care duce la o modificare durabilă a structurii pieței.

Prin urmare, Consiliul Concurenței trebuie să analizeze astfel de tranzacții din perspectiva efectelor lor asupra mediului concurențial.

  • Ce prevede legislația?

Articolul 20 alin. (2) lit. b) din Legea concurenței prevede mai multe forme de modificare de durată a controlului asupra unei întreprinderi, inclusiv prin achiziţionarea de active.

Totodată, conform pct. 24 din Comunicarea jurisdicțională consolidată a Comisie în temeiul Regulamentului (CE) nr. 139/2004 al Consiliului privind controlul concentrărilor economice între întreprinderi, obiectul controlului poate fi una sau mai multe sau părţi din întreprinderi care constituie persoane juridice sau activele unor astfel de persoane juridice sau numai anumite active.

În continuare, vom analiza mai în detaliu ce înseamnă aceste prevederi în practică.

  • Când este preluarea activelor o concentrare economică?

Conform punctului 24 din Comunicarea menționat mai sus, preluarea controlului asupra unor active este considerată o concentrare numai dacă aceste active:

  1. constituie o activitate economică autonomă prezentă pe piață;
  2. sunt generatoare de cifră de afaceri identificabilă și atribuibilă anume acestor active.

Nu orice transfer de bunuri reprezintă o concentrare. Vânzarea unui singur utilaj, a unui camion sau a unui spațiu comercial gol, fără legătura cu o activitate economică desfășurată anterior, în mod normal nu reprezintă o concentrare economică.

  • Exemple concrete

Pentru o mai bună înțelegere, să analizăm câteva exemple practice:

  • Preluarea unor entități comerciale funcționale (de ex., un magazin sau o stație PECO)

O rețea de supermarketuri preia unul sau mai multe magazine de la o altă întreprindere. Fiecare magazin funcționa ca o unitate economică separată și genera o cifră de afaceri. În acest caz, preluarea poate constitui o concentrare economică, chiar dacă nu are loc vreo fuziune între persoanele juridice.

La fel, transmiterea unei stații PECO funcționale către un alt operator economic (inclusiv echipamente, personal, contracte) poate fi considerată o concentrare.

Nu este necesar ca magazinul sau stația PECO să fie preluate exact în forma anterioară. După preluare, pot avea loc modificări de aspect, organizare sau strategie comercială. Important este ca activitatea economică desfășurată anterior cu acele active să continue, chiar dacă sub altă identitate. În astfel de cazuri, esența tranzacției rămâne o preluare de activitate, și de aceea ar constitui o concentrare economică.

  • Preluarea unei unități de producție:

Compania X achiziționează o unitate de producție complet operațională de la Compania Y, incluzând: echipamente, contracte comerciale, drepturi de proprietate intelectuală (dacă sunt relevante), angajați, relații cu clienții, etc.

Dacă această unitate reprezintă o structură autonomă și generează o cifră de afaceri distinctă, tranzacția poate constitui o concentrare.

Situațiile de acest tip pot varia semnificativ – de la preluarea unor subdiviziuni extinse, cu sute de angajați, până la transferul unei mici stații de deservire auto, fără personal. Fiecare caz trebuie analizat separat, în funcție de circumstanțele concrete și de natura activității economice preluate.

  • Preluarea prin locațiune sau gestiune de lungă durată

Chiar dacă bunurile nu sunt cumpărate, ci doar închiriate (ex. prin contract de locațiune), pot apărea cazuri în care se transmite de facto controlul asupra unei activități economice. De exemplu, o companie preia în chirie un supermarket, pentru a desfășura aceeași activitate; o companie preia în gestiune un hotel funcțional, cu tot personalul și rezervările existente.

Dar nu în toate cazurile încheierea contractului de locațiune ar duce la o concentrare economică.

De exemplu, dacă spațiile sunt închiriate pentru a desfășura o activitate complet diferită față de cea anterioară, este puțin probabil ca tranzacția să fie considerată o concentrare. Dacă o companie de telefonie mobilă închiriază un spațiu pentru a deschide un punct de deservire a clienților, într-un imobil unde anterior a funcționat un magazin de haine, nu poate fi vorba despre o preluare de activitate economică în sensul legislației concurenței.

La fel, nu se va considera concentrare economică nici preluarea unor active pentru derularea unor activități temporare, cum ar fi executarea unui singur contract sau realizarea unui proiect de scurtă durată. Chiar dacă activele respective sunt închiriate de la un concurent, atâta timp cât nu este transferat controlul asupra unei entități economice funcționale și nu există o activitate continuă cu cifră de afaceri identificabilă, nu se poate vorbi despre o concentrare economică.

  • Preluarea de la o întreprindere a bunurilor care au fost anterior utilizate de către altă întreprindere

Există situații mai dificile în care activele (de exemplu, spații comerciale) au fost anterior închiriate de o întreprindere care desfășura o activitate economică concretă cu utilizarea acestor active.

Ulterior, contractul de locațiune este reziliat, iar proprietarul transmite aceleași active către o altă întreprindere, tot prin locațiune.

Formal, contractul este încheiat între proprietar și noul locatar. Nu există niciun raport juridic direct între noua întreprindere și cea care desfășura anterior activitatea. Totuși, dacă noii utilizatori continuă în mod substanțial activitatea comercială desfășurată anterior de fostul locatar, s-ar putea considera că are loc un transfer de activitate economică de la fostul locatar la cel nou.

În astfel de cazuri, din punct de vedere al dreptului concurenței, poate fi vorba de o concentrare economică, chiar dacă nu are loc o cesiune formală de contracte. Ceea ce contează este continuitatea activității comerciale și transmiterea de facto a controlului economic asupra unei entități funcționale. Astfel de cazuri trebuie analizate cu atenție, în funcție de circumstanțele concrete – inclusiv natura activității, structura activelor, etc.

  • Preluarea parțială a activelor

Ce se întâmplă atunci când anumite active se preiau doar parțial?

Dacă sunt preluate doar anumite părți ale unei activități, este important de analizat dacă acestea formează o activitate economică separată, căreia i se poate atribui o cifră de afaceri distinctă.

De exemplu, să luăm cazul unei stații PECO. Pe lângă activitatea principală de comercializare a produselor petroliere, multe stații includ și alte activități comerciale – cum ar fi vânzarea de produse de consum curent sau funcționarea unor cafenele. Dacă fiecărei dintre aceste activități i se poate atribui o cifră de afaceri distinctă, preluarea doar a activelor legate de una dintre ele (de exemplu, doar cafeneaua sau doar magazinul) ar putea fi calificată drept o concentrare economică care trebuie notificată Consiliului Concurenței (evident, dacă sunt întrunite și alte criterii pentru notificare).

Comunicarea Jurisdicțională a Comisiei Europene prevede și câteva exemple specifice. De ex., transferul bazei de clienţi a unei societăţi poate îndeplini criterii de concentrare dacă acest lucru este suficient pentru a transfera o activitate comercială cu o cifră de afaceri pe piaţă. Sau, o tranzacţie care se rezumă la active necorporale, cum ar fi mărci, patente sau drepturi de autor, poate fi considerată o concentrare dacă activele constituie o activitate comercială cu o cifră de afaceri (a se vedea pct. 24).

  • Concluzie

În această postare, am prezentat doar câteva exemple de situații în care preluarea activelor poate constitui o concentrare economică. Nu există o regulă universală – fiecare caz trebuie analizat în funcție de circumstanțele concrete și de structura economică a activităților implicate.

Dacă planificați o tranzacție care implică transferul de active și aveți dubii cu privire la obligația de notificare, vă stăm la dispoziție și recomandăm să solicitați o analiză prealabilă din partea autorității de concurență.

Ne puteți contacta prin email: office@competition.md sau telefonic: (022) 27-07-83 (Direcția concentrări economice). 

Alexei Gherțescu

Președintele Consiliului Concurenței